財政部《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南試行》中規定“項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規章制度執行，采購方式包括公開(kāi)招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來(lái)源采購?！薄吨腥A人民共和國招投標法》第十條規定“招標分為公開(kāi)招標和邀請招標”。雖然PPP的采購方式包括招標方式和非招標方式兩類(lèi)，其中招標方式又可以分為公開(kāi)招標和邀請招標。但因PPP涉及國有資金或國家融資項目，投資規模大，建設周期長(cháng)而且具有明顯的社會(huì )公益性，因此，按照《招投標法》的規定招標方式尤其是公開(kāi)招標的采購模式勢必成為PPP的采購方式的主流。而且招投標法和采購法也對項目招標做出了明確的規定，在PPP的采購階段相關(guān)各方應當嚴格地按照上述相關(guān)法律進(jìn)行操作，否則將面臨巨大的法律風(fēng)險，下面筆者根據相關(guān)法律對PPP招標的操作實(shí)務(wù)及法律風(fēng)險做一些簡(jiǎn)要的分析。
一、 PPP采購的不同招標模式的分析和界定
《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規定中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)。此類(lèi)的特許經(jīng)營(yíng)項目都是涉及大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目，以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，根據《中華人民共和國招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定必須進(jìn)行招標。而如果應當進(jìn)行招標的特許經(jīng)營(yíng)項目不進(jìn)行招標，項目實(shí)施方與特許經(jīng)營(yíng)方之間簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議由于違反國家法律的強制性規定，可能面臨無(wú)效的法律風(fēng)險。因此項目實(shí)施方在選取合作伙伴前必須要明確該項目是否應當進(jìn)行招標。下面筆者結合相關(guān)的規范性法律文件及下圖一對必須招標的PPP項目進(jìn)行梳理。
1、公開(kāi)招標范圍的界定
根據《中華人民共和國招標投標法》的規定，大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進(jìn)行招標。其中社會(huì )公共利益項目就包括了PPP所涉及的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等項目。對于PPP項目中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策，且采購中不作更改的項目以及在市場(chǎng)當中可以保證充分競爭的項目應采用公開(kāi)招標的采購方式。因此，對于涉及公共利益的項目還要經(jīng)過(guò)咨詢(xún)機構的論證，即該項目的核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數是否明確、完整，而且在實(shí)施工程中不需要進(jìn)行更改，只有這樣的項目才適合公開(kāi)招標。
2、明確邀請招標的范圍
《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》對邀請招標的范圍做出了明確的規定：“（一）技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開(kāi)招標方式的費用占項目合同金額的比例過(guò)大”。根據PPP項目投資大的特點(diǎn)，以上規定第一種情形的項目由于其特殊性，可以適用邀請招標而不必采取公開(kāi)招標，當然其技術(shù)負雜，特殊要求或自然環(huán)境的限制，需要有一個(gè)具體的標準，防止濫用。
3、可以不招標的范圍
除招標投標法第六十六條規定的可以不進(jìn)行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標：
（一）需要采用不可替代的專(zhuān)利或者專(zhuān)有技術(shù)；
（二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
（三）已通過(guò)招標方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；
（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；
（五）國家規定的其他特殊情形。
以上（一）至（四）項規定的比較明確，但第（五）項比較模糊，即其他特殊情形需要具體分析，以免規避法定的公開(kāi)招標程序，導致不正當的交易存在。
二、PPP招標方式采購的操作流程
財政部操作指南并沒(méi)有對采購階段的招標方式的操作做出具體規定，因此，采用公開(kāi)招標方式進(jìn)行采購的PPP項目應當按照《中華人民共和國招投標法》規定的程序進(jìn)行操作，具體操作程序如下：
1、發(fā)布資格預審公告。項目實(shí)施機構準備資格預審文件，在省級以上人民政府財政部門(mén)指定的媒體上發(fā)布資格預審公告。
2、進(jìn)行資格預審。項目實(shí)施機構、社會(huì )資本和與其合作的金融機構共同進(jìn)行資格預審。
3、采購文件準備。有3家以上社會(huì )資本通過(guò)資格預審的，項目實(shí)施機構可以繼續開(kāi)展采購文件準備工作，確定合格的投標申請人，不夠3家的調整采購方式。
4、編制、發(fā)出招標文件、辦理招標備案。項目實(shí)施機構（符合招標條件的）自行招標，不符合的委托招標代理機構（以下稱(chēng)招標單位）編制、發(fā)出招標文件并報送招標投標監督機構進(jìn)行備案審核。
5、現場(chǎng)踏勘。招標單位組織現場(chǎng)踏勘，回答投標單位相關(guān)問(wèn)題。
6、投標人投標。投標人按照招標文件的要求編制投標文件進(jìn)行投標。編制投標文件依法必須進(jìn)行招標的項目，自招標文件開(kāi)始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。
7、組建評標委員會(huì )。招標單位按照招投標法和相關(guān)法律規定組成評標委員會(huì )其評標委員會(huì )由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)家不得少于成員總數的三分之二。，
8、開(kāi)標。招標單位按照招標文件的規定時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行開(kāi)標，開(kāi)標由招標人主持，邀請所有投標人參加。
9、評標。評標階段由評標委員會(huì )進(jìn)行評標
10、確定中標人。招標人根據評標委員會(huì )提出的書(shū)面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會(huì )直接確定中標人并自確定中標人之日起十五日內，向有關(guān)行政監督部門(mén)提交招標投標情況的書(shū)面報告。
11、訂立特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。實(shí)施機構應當與依法選定的特許經(jīng)營(yíng)者應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。需要成立項目公司的，實(shí)施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議
采用邀請招標方式的在程序上不需公開(kāi)發(fā)布招標公告，而是向符合招標條件的三家以上相關(guān)單位發(fā)出投標邀請書(shū). 另外國家計委確定的重點(diǎn)項目或省、直轄市的重點(diǎn)項目采取招標方式的還應當經(jīng)國家計委或省、直轄市人民政府批準。
其具體的流程圖如下：
三、PPP采用招標方式采購的相關(guān)法律風(fēng)險分析
PPP項目招投標階段的法律風(fēng)險包括招標階段的法律風(fēng)險、投標階段的法律風(fēng)險、開(kāi)標評標階段的法律風(fēng)險以及合同簽訂階段的法律風(fēng)險。
（一）PPP項目應當招標而不招標的法律風(fēng)險
《中華人民共和國招投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》對需要進(jìn)行招標的項目做出了嚴格的規定，按照合同法的規定如果合同違反法律的強制性規定，將產(chǎn)生無(wú)效的法律后果。而且根據招投標法的規定招標單位和負責招標的直接責任人員還要承擔行政責任。
（二）招標條件不具備的法律風(fēng)險
招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專(zhuān)業(yè)人員，具備自行招標條件的可以自行招標，但是依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監督部門(mén)備案。 如果招標人不具備相應的招標條件應當委托招標代理機構進(jìn)行招標。如果招標人不具備條件擅自招標將面臨行政處罰，情節嚴重的將導致合同無(wú)效。
（三）投標階段法律風(fēng)險
如果投標人在投標階段不具備投標條件投標、在投標中弄虛作假、串標圍標、以及以低于成本價(jià)中標將會(huì )導致投標無(wú)效，如果給招標人造成損失，投標人應當賠償損失，弄虛作假觸犯刑法的還應當承擔刑事責任
（四）開(kāi)標評標階段的法律風(fēng)險
招標人組建的評標委員會(huì )不符合法律規定、評標方法和評標的標準不當都可能導致評標無(wú)效，應當依法重新進(jìn)行評標或者重新進(jìn)行招標，招標人將面臨行政處罰，還要賠償投標人的損失。
（五）合同簽訂階段的法律風(fēng)險
1、簽訂陰陽(yáng)合同的法律風(fēng)險
招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書(shū)面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。如果雙方擅自簽訂陰合同，按照司法解釋的規定一旦發(fā)生糾紛，應當按照備案的陽(yáng)合同來(lái)結算工程款。
2、擅自轉包分包的法律風(fēng)險
招投標法規定中標人應當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。擅自轉包分包的行為將導致合同無(wú)效。
由于PPP項目投資大、時(shí)間長(cháng)、關(guān)系公共利益，在項目采購中采用招標方式，可以充分發(fā)揮招標方式充分競爭的優(yōu)勢，從而保證項目伙伴的選擇公開(kāi)、透明、避免暗箱操作。
以上從國務(wù)院《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，《招投標法》，《政府采購法》以及財政部關(guān)于《PPP項目操作指南》等規定出發(fā)，對我國將要大規模實(shí)施的PPP項目的采購招標的模式和類(lèi)型及違反以上規定的法律風(fēng)險的分析，以幫助政府和企業(yè)在實(shí)施PPP項目采購時(shí)，選擇適當的模式，同時(shí)也幫助他們防范不必要的法律風(fēng)險。